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                广西万益律师事务所

                轮候查封能阻却首封法院以物抵债的执行行为吗?

                万益资讯2023-04-26

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                《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的】批复》第一条规定:在执行程序中,被执行人的财产一般情况下应由首先查封该财产的法院依据查←封该财产的案件进行处分。在处分不动产中,若首⊙封法院裁定该不动产以物抵债,轮候查封权利人能▆否阻却法院以物抵债裁定的执▂行?在实务操作中,又该如何▓处理呢?下面,笔者将结合相关的案例进行分析解读。

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                图片来源:Stockvault



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                案例一
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                案件索引

                《中国江苏某集团有限公司、孟某某与曹某、南通大风房地产投资发展》有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷执行裁定书》江苏省高级人民法院(2016)苏执异4号


                案情简介

                江苏高院在执行申请执行人孟某某与被执行人南通大风房地产投资发展有限公司(以下称“大风公司”)、上海某业房地产开发经营有限公司(以下称“某业公司”)、曹某合作开发房地产合同纠纷一案中,于2014年12月3日依法查封了被【执行人大风公司名下南通市港闸区苏通国用(2010)第0208010号『土地使用权,后对该土地使用权在人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上进行了三次公开拍卖,均因无人报名竞买@而流拍。经申请执行人孟某某申请,江苏高院作出(2014)苏执字第00017-13号执行→裁定,裁定将土地使用权以第三次拍卖保留价5667.2064万元抵偿给申请执行人孟某某所有。

                中国江苏某集团有限公司(以下称“大江公司”)因与大风公司建设工程合〒同纠纷,向南通仲裁委员会申请财产保全,南通中院〒于2015年9月6日作出(2015)通中仲保字第00023号民事裁№定,轮候查封被执行人大风公司名下南通市港闸区苏通国用(2010)第0208010号土地使用权。大江公司提出执行︻异议,主张要求终止执行。


                法院认为

                一、尽管大江公司向本院提交了《案外人执行异议申请书》,且请求停止对大风公司案涉土地使用权的执行,但其异议本质上为执行行为异议而非案外↓人异议,本案应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第225条的♀相关规定进行审查。《最高人民法院关于人民法@ 院办理执行异议和复议□ 案件若干问题的规定》第5条第1款第(一)项规定:当事人以@ 外的公民、法人和其他组织认为人民法院的执行行为妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿⌒的,可以作为利害关系人提出执行行为异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第1款第(一)项规定:当事人、利害关系人认为执行过程中∏执行法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施违法,提出异议的,人民法院应当╱依照民事诉讼法225条规定进行审查。故大江公司作为〖轮候查封权利人对执行法院以物抵债裁定提出√的异议属于执行行为异议。

                二、大江公司作为轮候查封权利人主张阻却本院以物抵债裁定的执行没有法律依据。《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后♂轮候查封的效力问题的批复》规定:根据《最高♀人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产◆的规定》(法释[2004]15号)第28条第1款的规定,轮候查封、扣押、冻结自在先的ζ查封、扣押、冻结解除时自动生╱效,故人民法院◆对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时,根据上述司法解释第30条的规定,人民法院对已查封、扣押、冻结的财♂产进行拍卖、变卖或抵债的,原查封、扣押、冻结的效∞力消灭,人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结,可直接进行处分,有关单位应当协助办理有关财产权证照转移∩手续。本案中,本院于2014年12月3日对大风公司案涉土地使用权予以首封,后大江公司于2015年8月31日向南通仲裁委员会申请仲裁并申请查封大风公司资产,南通中院据此于2015年9月7日轮候查封了大风公司上述土地使用权。在◥本院已经评估、拍卖且于2015年9月25日作出以物抵债裁定的情况下,案涉土地使用权已经处置完毕,轮候查封均失去法律效力,大江公司作为轮候查封权利人主张停止本院以物抵债裁定的执行没有法律依据。


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                案例二
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                案件索引

                《樊某某、赵某某与咸阳鼎某房地产开发有限公司、姚某某、贾★某某借款合同纠纷执行裁定书》陕西省西安★市中级人民法院(2019)陕01执异1063号



                案情简介

                2015年6月9日,咸阳市秦都区人民法院在樊某某诉咸阳鼎某房地产开发有限公司、陕西兴某置业有限公司民间借贷纠¤纷一案中作出(2015)秦民初字第01553号公告,查封了咸阳鼎某房地产开发有限公司某小区房屋共计33套,及咸国用(2014)165号土地使用权,该次查封为位居第五的轮候查封。

                陕西省西安市中级人民法院(以下称“西安中院”)在执行赵某某与咸阳鼎某房地产开发有限公司、姚某某、贾某某民间借贷纠纷一案中,赵某某与咸阳鼎某房地产开发有限公司、贾某某、姚某某达成执行和解协议,约△定将被执行人咸阳鼎某房地产开发有限公司名下已保〇全查封的39套房产以13,165,335元抵偿所欠赵某某的全部债务。西安∞中院于2016年8月15日作出(2016)陕01执1135之一执行裁◣定书,裁定将被执行人咸阳鼎某房地产开发有限公司名下某小区的39套房产,交▲付申请执行人赵某某抵偿咸阳鼎某房地产开发有限公司、姚某某、贾某某所欠赵某某的债务13,165,335元。

                樊某某对西安中院的以物抵债执行行为不服,向西安中院提出执行异议〓。


                法院认为

                樊某某作为利害关系人,认为本院以物抵债的执行行为违法,损害了其在先因诉讼保全享有的权利。经查,虽然咸阳市秦都区人民法院对涉案土地的查封在本院以物抵债之前,但该查封为轮候查封,即查封时并不产生查封的法律效力。本案审查中,涉案土地上的全部查封,包括咸阳市秦都区人民法院作出的轮候查封均已解封,故本院以物抵债的执行行为并不违法,樊某某的异议理由不能成立,其异议请求依法不予支持。


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                律师解析

                通过以上▃案例,我们可知:

                《中华人民共和国民事诉讼法》第232条、第234条规定,执行异议分为对执行行▃为的异议和对执行标的的异议。对首封法院通过以物抵≡债的方式处置☉被执行人财产提出异议针对的是以物抵债的≡这一执行行为,并未对执行标的主张权利,属于对执行行为的异议。根据《最高人民法院关于适用↓<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释(2020修正)》第9条第1款的规定,执行异议审查和复议期间,不停止执〓行。

                《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》《最高人民法院关于人民法院民事卐执行中查封、扣押、冻结财产的规定(2020修正)》第26条第1款规定,轮候查封实际并未发生法律效力,只有在正式查封的效力解除后⊙,轮候查封方才按照顺位转化为正式查封,具有查╱封法律效力。同时,上述规定第27条第2款阐明,执行标的经裁定以物抵债后」,查封自动Ψ解除,但此时标的物已不属于执行标的,顺位的轮候查封无法再对其产生查封效力,故该轮候查封自始未生效。

                故轮候查封权利人无法以有轮候查封为由阻却首封法院以物抵债裁定的执行。

                那么轮候查封∞的债权人该如何保障自己的合法利益呢?

                根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释(2020修正)》第508条的规定,轮候查封的债权人可以向法院申请参与分配。对于执行标的用于以物抵债却有多个债权人的情况,应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第55条的规定进行受偿。首先应由有优先受偿权的债权人进行受偿,如抵债财产价值(流拍保留价或变卖价)低于或等于优先受↘偿债权金额,则优先受偿权人不必补交差额,该财产执行完毕;如抵债财产价值高于优先受偿权金额,则优先受偿ξ 权人需补交相应差额,由其他后序顺位债权人依法分配受偿。在均为普通债权人的情况下,可协商由●其一债权人接受标的物进行抵债,并补交抵债标的超出经计算后该债权人依法分配可受清偿【债权的款项,其他债权人再对该款项进行分配。

                轮候查封的权利人虽然不能阻却㊣首封法院以物抵债的执行,但能通过其他方式争取相应的合法权益,具体采取怎么的措施维护权益需结合案件的情况进行研判确定如您在这方面有疑问的,敬请联系广西万益律师事务所案件执行部,我们将为您提供高效、优质的法律服〗务。


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                相关法律规定

                《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条:“执行过程中,应当由首先查∏封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责「处分查封财产。”

                《中华人民共和国民事诉讼法》

                第二百三十二条:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查Ψ,理由〓成立的◣〒,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向←上一级人民法院申请复议。

                第二百三十四条:“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标@ 的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错↓误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的︽,可以自裁定送达之日起十五日ξ 内向人民法☆院提起诉讼。

                《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释(2020修正)》第九条第一款:“执行异议审查和复议期间,不停止执行。”

                《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》

                根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十八条第一款的规定,轮候查封、扣押、冻结自■在先的查封、扣押、冻结解除时自动√生效,故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时,根据上述司法解释第三十条的规定,人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的,原查封、扣押、冻结的效力消灭,人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结,可直接进行处分,有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。

                《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定(2020修正)》

                第二十六条第一款:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”

                第二十●七条第二款:“查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债∴的,查封、扣押、冻结的效力消灭。”

                《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释(2020修正)》第五百零八条:“被执行人为公民◢或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有↘债权的,可以向人民法院申请参与分配。

                对人︼民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。”

                《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(2020修正)》第55条:“多份生效法律文书确∏定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对』执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。

                多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有■的债权,优先于金钱债权受偿。有多↑个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。

                一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对◆同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。”

                END


                作者简介


                黄文柳

                广西万益律师事务∞所案件执行部部长

                擅长领域:案件执行、法律顾问、婚姻家事。

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                阙浩博

                广西万益律师事务所案件执行部专职律师

                擅长领域:案件执行、民商事纠纷。

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                目录1.国家卫健≡委印发新版国家二级三级公立医院绩效考核操↓作手册2.国务」院推进开放吸引外资24条重磅发布点名推动多地多领域开放3.国家卫健委发文进一步推进医师电子化信息管理工作4.国家药监局印发2024年国家医疗器械抽╲检产品检验方案5.国家药↙监局器审中心发布医疗器械可用性工程注册审查指导原则6.国家药监局器审中心@ 发布4项医疗器械注册审查指导原则7.国家药监局将清喉咽♀颗粒等3种处方药转换为非处方药8.国家卫健委印发2023年版常用临床医学名词9.十部门联合发文加强医疗监督∞跨部门执法联动工作10.国家卫健委印发国︾家临床专科能力评估办法图片来源:Unsplash.com内容详情1.国家卫健委印发新版国家二级三级公立医院绩效考核操作手册3月21日,国∩家卫健委网站公布《关于印发国家二级公立医院绩效考核操作手册(2024版)的通知》《关于印发国家三级公立医院绩效考核操作手册(2024版)的通知》。其中,《国家三级公立医院绩效考核操作手册(2024版)》主要在指标8原有内容基础之上,增设非计划重返再住院率的考核内容;在指标36原有内容之上,增设流动比率的考核内容;在指标10原有指♂标之上,增加肿瘤专业医疗质量控制指标,补充及更新相关工作卐要求,进一步明确指标内涵。2.国务院推进开放吸引外资24条重磅发布点名推动多地多领域开放中国政府网3月19日对外公布《国务院办公厅关于印发的通知》,要求加大政策力度,提升对外商投资吸引力。《方案》包括五方面二十四条措施,提出全面取消制造业领域外资准入限制措施,持续推进电信、医疗等领域扩大开放,允许北京、上海、广东等自贸试验区选择若干外商投资企业在基因诊断与治疗技术开发和应用等领域进行扩大开放试点,扩大银行保险领域外资金融机构准入,支持→符合条件的外资金融机构按规定参与境内债券承销,扩大合格境外有限合伙人试点范围,支持外商投资企业与总部数据流动,加大对接国际高标准经贸规∑ 则试点力度等。3.国家卫健委发文进一步推进医师电子化信息管理工作3月19日,国家卫♀健委网站公布《关于进一步推进医师电子化信息管理工作的通知》。《通知》明确,卫健委↙将通过“医通办”医师电子化信息平台及时公开相关法律法规、政策文件、办事指南,提供无差异ζ 的政务服务;各级卫生健康行政部门要积极█鼓励动员医师在手→机端下载使用“医通办”APP,办理执业信息变更等业务,建立个人●执业档案,定期更新个人执业相◥关信息,逐步形成完整、实时个人执业档案;继续并行使用医师电子证照和现行证照,两者具有同等效力。4.国家药监局印发2024年国家医疗器械抽检产品检验方案3月19日,国家▓药监局网站公布《关于印发2024年国家医疗器械抽检产品检验方案的通知》。《通知》明确,检验机构应当加强对未能依照检验方案@完成全部适用项目检验情况的收集。对于注册人备案人或者进口产品代理人未⌒能提供完成检验所需全部资料和配套必需品的,以及产品技术要求不完善导】致无法完成检验△的,应当向注册人备案人或者进口产品代理人所在地省级药品监督管理部门出具国家医疗器械抽检缺项检验提示函。对于无正当理由不配合医疗器械质量抽查检验工作的,应当将调查结果记入企业信用档案,并通过其他形式加强对企业和相关产品的监◇督管理,增加监督检查强度和频次。5.国家药监局器审中心▂发布医疗器械可用性工程注册审查指导原则近日,国家〓药监局器审中心网站公布《关于发布医疗器械可用性工程注册审查指导原则的々通告》。《指导原则》旨在指导注册申请人建立医疗器械可用性工程过程和准备医疗器械可用性工程注册申报资料,同时规范医疗器械可用性工程技术审评要求,是对医疗器械可用性工程的一般要求,适用于第二类、第三类医疗器械可用性工程的注册申报,不适用于体外诊断试剂。6.国家药监局器审中心发布4项医疗器械注册审查指导原则近日,国家药监局器审中心网站公布《关于发布角膜地形图仪等4项医︽疗器械注册审查指导原则的通告》。器审中心本←次发布的4项↙指导原则包括《角膜地形图仪注册审查指导原则》《腹腔内窥镜手术系统注册审查指导原则第2部分:动物试验决策判定和要求》《腹腔内窥镜手术系统注册审查指导原则第3部分:三维内窥●镜》《医疗器械光辐射安全注册审查指导原则》。7.国家药监局将清喉咽颗粒等3种处方药转换为非处方药3月15日,国家药监局网站公布《关于卐清喉咽颗粒等3种处方药转换为非处方药的公告》。《公告》明确,经国家药品监督管理局组织论证和审核,清喉咽颗粒、固肾合剂、清热解毒片由处方药转换为非处方药;请相关药品上市许可持有人于2024年12月11日前,依据《药品注册管理办法》等有关规定,就修订说明书事项向省级药品监督管理部门∏备案,并将说明书修订的内容及时通知相关医疗机构、药品经营企业等单位。8.国家卫健委印发2023年版常用临床医学名词3月14日,国家卫健委网站公布∴《关于印发常用临床医学名词(2023年版)的通知》。《名词》共收录了32个临床专业的常用词汇,除了医学检验科按照分子遗传、临床检验、免疫、生化和微生◇物5个方面归集规范名称,其他专业分疾病诊断、症状体征(即就□诊原因)、手术操作和临床检查归集规范名词。9.十部门联合发文加强医疗监督跨部门执法联动工作3月13日,国家卫健委网站公布《关于加强医疗监督跨部门执法联动工作的意见》。《意见》共三方面十六项内容,提出建立联合监督执法要∞情工作清单,建立重大︻案件督办机制,加强行政执法与刑事司法衔接,建立健全监督执法结果协①同运用机制等,将联合开展随◣机抽查、医疗执业活动突出问题专项整治,规范民营◣医院发展,严厉打击非法行医、破坏公平就医秩序的行为,严肃□ 查处发布违法广告和有害信息的行为,针对医疗美容、辅助生殖、健康体检、医学检验、互联网医疗等重点执业活动,以及非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止☆妊娠、倒买倒卖出生医学证明或出具虚假出生医学证明、非法回收药╳品等违法违规行为,组织开展联合专项整治。10.国家卫健委印发国家临床专科能力评估办法3月13日,国家卫健委网站公布《关∮于印发国家临床专科能力评估办法(试行)的通知》。《办法》共四章☉二十条,明确了临床专科的定义,指出临床专科是医疗机构围绕危害人民群众健康的疾√病领域,以患者为中心,以疾病诊疗为链条,通过优化内部组织形式和运行机制,融合多个传统临床科◆室或学科,为患者提供全流程诊疗服务的组织或平台;提出临床专科能力评估的内容是“医疗能力”,并对评估的组织管理、评估对象、评估原则、评估方向、评估指标、评估方式、评估周期、评估数据①来源、评估结果应用等环节和要素提出了基本要求。END
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                新《海环法》背景下,托运人申报海运危险品法律责任的变化及行政机关监管措施的探讨
                危险品海上交通运输是海事行政机关监管的重要内容,现实中,托运人将危险品谎报、瞒报、误报成普通货物进行海上运输的情况时有发生,对海事行政机关的有效监管造成了极大的困扰。结合2023年新修※订的《中华人民共和国海洋环境保护々法》(以下简称《海环法》),本文通过对比新旧《海环法》的规定,以及分析《危险化◤学品管理条例》中关于托运人托█运危险化学品的法律规定的不同之处,探究托运人申报海运危险品法律规定的变化,及海事行政机关在新《海环法》背景下监管海运危险品申报领域的问题,尝试对海事行政机关在危险品运输监管领域提出有益的建议。关键字:托运人,危险品申报,海事监管图片来源▅:Unsplash.com近年来,海运危险品¤谎报、瞒报引发了多起重大事故,造成人员伤亡和环境污染的严重后果。因此,加强危险品申报监督管理是海事行政部门的重要职责。本文从行政机关监管的角度出发,对下列问题进行分析:一托运人危险品申报法律责任的变化(一)新《海环法》增加了托运人的义务《中华人民共『和国海洋环境保护法》(2017年版)(以下简称旧《海环法》)第六十八条:“交付船舶装运污染危害性货物的▓单证、包装、标志、数量限制等,必须符合对所装货物的有关规定。需要船舶装运■污染危害性不明的货物,应当按照有关规定事先进行评卐估。装卸油类及有毒有害货物的作业,船岸双方必须遵守安全防污操作规程。”《中华人民共和国海洋环境保护法》(2023年版)(以下简称新《海环法》)第八十四条:“交付船舶载运污染危害性货物的,托运人应当将货物的@正式名称】、污染危害性以及应当采取的防护★措施如实告知承运人。污染危害性货物的单证∞、包装、标志、数量限制等,应当符合对所交付货物的有关规定。需要船舶ω载运污染危害性不明的货物,应当按照有关规定事先进行评估。装卸油类及有毒有害货物的作业,船岸双方应当遵守安全防污操作规程。”可见,新《海环法》增加了托运→人应当将货物的正式名称、污染危害〗性以及应当采取的防护措施如实告知承运人的内容,明确了托运人的法律责任。(二)新《海环法》与《危险化学品安全管理条↙例》中关于托运人危险品申报法律规定的差异1.新《海环法》对托运人申报内容的变化新《海环法》颁布施行前,《危险化学品安◤全管理条例》对于托运人㊣托运危险货物应当告知承运人的内容进行了规定。《危险化学品管理条∞例》第六十→三条:“托运危险化学品的,托运人应当向承运人说明所托运的危险化╳学品的种类、数量、危险特性以及发生危险情况的应急处置措施,并按照国家有关规定对所托运的危【险化学品妥善包装,在外包装上设置相应的标志。”第六十四条:“托运人不得在托运的普通货物中夹带危险化学品,不得将危险化学品匿报或者谎报为普通▓货物托运。”可见,新《海环法》与《危险化学品安全管理条ξ 例》中关于托运人申报危险品的差异在于:新《海环法》仅规定了托运人应当告知承运人货物的正式名称、污染危害性以及应当采取的防护措施,并不要求托⌒运人能够明确知晓所运输的货物属于危险化学品及种类,而根据《危险化学品安全管理条例》托运人或货代公司在货交承运人之前,要明确知晓运输的货物属于危险化学品,并对托运货物的性质进行准确的定义及分类。《危险化学品目录(2022版)》列明的危险化学品条目就有2828种,除了列明的条目外,符合相应条件的,也属于危险化学品。《危险化学品安全管理条例》第四十四条:“危险化学品道路运输企∮业、水路运输〓企业的驾驶人员、船员、装卸管理人员、押运人员、申报人员、集装箱装箱现场检查员应当经交通运输主管部门考核合格,取得∩从业资格。”可见,正确申报危险化学品需要具有一定的专业知识和技术能力。新《海环法》第八十四条之规定并〖不要求托运人明确知晓↘托运的货物属于危险品及危险品的种类,但着重强调了托运人的如实告知义务,《危险化学品安全管理条例》是国务院制定的对危险化学品的生产、储存、使用、经营、运输实施安∑ 全监督管理的行政法规,新《海环法》为我国管辖海域内从事航行、勘探、开发、生产、旅游、科学研究︽及其他活动应当遵守的法律,因此,新《海环法》对托运人申报海运货物←的法定义务进行了明确的规定,为行政机关实施监管提供了法律依据。2.新《海环法》较之《危险化学品安全管理条例》设置了更为合理的行政处罚措施新《海环法》针对托运人申报危险品的不同情况设置了四个不同处罚幅度的罚款措施。新《海环法》第一百一十一条:“违反本法规定,有下列行为之一,由依照本法规定行使海洋环境〓监督管理权的部门或者机构责令改正,处以罚款:(一)拒报或者ω 谎报船舶载运污染危害性货物申报事项的;(二)托运人未将托运的污♀染危害性货物的正式名称、污染危害性以及应当采取的防护措施如实告知承运人的;(三)托运人交付承运人的污染危害性货物的单证、包装、标志、数量限制不符合对◣所交付货物的有关规定的;(四)托运人在托运的普通货物中夹带污染危害性货物或者将污染危害性货物谎报为普通货物的;(五)需要船舶载』运污染危害性不明的货物,未按照有关规定事先进行评估的。有前款第一々项行为的,处五万元以下的罚款;有前款¤第二项行为的,处五万元以上十万元以下的罚款;有前款第◥三项、第五项行为之一的,处二万元以上十万元以⌒下的罚款;有前△款第四项行为的,处十万元以上二十万元以下的罚款。”《危险化学品管理条例》对于托运人违反危险品申报义务的行为仅是设置了一个罚款处罚额度。《危险化学品管理条例》第八ぷ十六条:“有下列情形之一的,由交通运输主管部门责令改○正,处5万元以上10万元以下的罚款;拒不改︼正的,责令停产停@ 业整顿;构成犯罪的,依法追究刑事责◣任:...(六)托运人不向承运人说明所托运的危险化学品的种类、数量、危险特性以及发生危险情况的应急处置措施,或者未按照国家有关规定对▓所托运的危险化学品妥善包装并在外包装上设置相应标志的。(七)运输危险化学品需要添加抑制剂或者稳定剂,托运人未添加或者☆未将有关情况告知承运人的。”由此可见,新《海环法》的规定更具有针对性。在实务中,托运人存在误报、瞒报、谎报等多↑种情况,误报与瞒报、谎报的违法情节不同,瞒报、谎报的主观危害性更大,处罚应当要重于误报,这样更能实现惩罚违法行为的目的。新《海环法》加重了谎报危险品的处罚力度,对于托运人在普货中夹带危险品或者将危险品谎报为普货的这种√行为设置了十万以上二十万以下的罚款,是该条款中最高额度的罚款金额,对托运人的违法行为起到了严厉打击和震慑作用,对有效遏制托运人违法行为作了严格的预防。二危险品申报的流程及现状危险品进出港实行向海事监管部门申报的制度。在出口环ω节,托运人或者货代向船公司订舱并提供货物的真实信息,船公司进行适配,承运人、托运人向海事管理※机构申报危险品,向海关」报关,装箱进港等待装船。在№进口环节,货物到港ㄨ前,收货人Ψ向海事管理机构申报危险品进口,缴纳关税后海关查验放行。托运人在申报危险◤品时,还需要完成相关的检验、鉴定程序并向海事监管部门提交证明文件。而普通货物的进出口流程则较为简单,只需要按照一∴般流程申报。在货▃物进出港过程中,海事管理机构一般是以抽查的方式对货物进行检查。如前所述,托运人囿于№专业原因,无法正确区分危险品或普通货物,或者无法正确区分危险品种类,或出于节约运费、快速订舱的考虑,将危险品谎报、瞒报成普通货物。在船多货少的情况下,港◤口经营人、承运人为了经济效益,对于托运人谎报、瞒报、误报危险品的情况也并不严格把关,种种乱象,加大了海事行政部门对托运人申报危险品监管的难度。图片来源:Unsplash.com三海事行政部门对托运人申报危险品监管存在的困境(一)有限的监管措施如前〇所述,对于托运人谎报、瞒报、误报危※险品为普通货物的,海事监管部门一般是采取抽查的方式进行■检查。托运人容易存在侥幸心理,为了经济利益可能铤而走险。海事监管部门亦可以通过共享海关实施的查『验数据,查获申报不实的违法行为。(二)对托运人实施行政处罚的困局在实务中,托运人谎报、瞒报、误报危险品为普通货物的,托运人的违法行为可能到了进口港才被发现。海事监管部门在这种情况下对托运人实施行政处罚时往往面◆临着以下问题:托运①人不如实申报危险品,导致承运人要求其承担民事责任,行政机关对其』作出行政处罚。由于目前航运市场上承运人普遍对于托运人不如实申报危险品¤的行为约定了大额的违约金,托运人托运的该批货物的价值可能都抵不上违约金〗和罚款相加的金额。因此,一旦查出危险品申报的违法行为,托运人可能采取失联的方式逃避法律责任。由此可知,托运人在申报时,可能就隐瞒了真实的信息或者提供了虚假的材料。因此,在进口港才发现危险品申报违法行为,这样加大了海事监管部门实施行政处罚的难度。(三)新规定给海事监管部门带来了新的挑战如前所述,新《海环法》第一百一十一条针对托运人的不同违法行为设置了递进式的罚→款额度。新《海环法》第一百一十一条:“……(二)托运人未将托运的污染危害性货物的正式名称、污染危害性以及应当采取的防护措施如实告知承运人的;(三)托运人交付承运人的污染危害性货物的单证、包装、标志、数量限制不符合对所交付货物的有关规定的;(四)托运人在托运的普通货物中夹带污染危害性货物或者将污染危害性货物谎报为普通货物的;……有前款第∏二项行为的,处五万元以上十万元以下的罚款;有前款第三项、第五项行为之一的,处二万元以上十万元以下的罚款;有前款第四项行为的,处十万元以上二十万元以下的罚款。”正确识别托运人的行为性质,并准确适用法律依据对托运人实施行政处罚,是海事行政部门面临的新挑战。四对策建议(一)向广大船公司、货主、货代、港口所有人√或者经营人宣传新《海环法》等相关法律法规海事监管部门应当主动向船公司、货主、货代、港口所有人或者经营人宣传新《海环法》,为办理申报业务的承运人、托运人发放◆普法宣传资料。聘请律师、法律专家等为船公司、货主、货代、港口〓所有人或者经营人讲解新《海环法》的相关〖规定,设立咨询台供承运人、托运人免费咨询。通过让承运人、托运人了解危险品申报的◎法定要求及违反危险品申报规定的法律后果,引导其规范地履行危险品申报的法律义务。(二)探索建立信息化共享平台政府及有关部门应当制定相关的法律法规规定,将海关、检验检疫机构、港口航运管理局等多部门在执法或履职过程中获取的信息◤进行共享。海事监管部门可以通过数据分析,及时查获危险品申报的违法行为。(三)海事监管部门应当与船公司、港口所有⊙权人或经营人、货代建立沟通联系,探索制定危险品申报违法行为举报、评价制度船公司、港口所有ζ 权人或经营人、货代在海运货●物进出港时,均有可能发现货物真实情况及性质与单证记载不一致的情况。货物进出港,需要向港口经营人申报进出港作业、向船公司¤申报配载,因此,货物在港口装卸或者船边装卸时,港口作业人员及船舶装卸人♀员可以发现货物的真实情况。海事监管部门可以要求船公司、港口所有权人或经营人、货代对货物进行拍@照存档,配合海事监管部门的检查。海事监管部门应当联合有关部门制定∏联查预防相应的规范性文件,船公司、港口所有权人或经营人、货代对于托运人违法申报行为有义务向海事监管部门举报、建议查处。(四)建』立承运人、托运人诚信评价□体系海事监管部门对于托运人在一定时期内发生的违法申报行为,列入不良行为名单,作为危险品申报监管的重点对象。亦可以建立危险品申报白名单,对于具有良好申报记录的承运人、托运人在进出港时提供▲便利条件。(五)加○大抽查力度,对重点企业、重点船舶形成常规性的检查海事管理机构要经常对拟交付船舶运输的集装箱进行开箱检查,加大对瞒报谎々报危险品的查控力度。打击托运人危险品运输瞒报谎报行为,防止重、特大事故的发◣生,提高船舶、船公司、码头所有人及经营人和相︼关单位的安全防范意识。对有过违法行为的托运人、承①运人列入常规性查验的范畴。海事监管部门应当根据《中华人民共和国海洋环境保护法》《中华人民共和国安全生产法》《危险化学品安全管理条例》等有关法律法规的规定,围绕海上交通安全监督管理中心工作,努力提高海上危险品运输的监督管理水平,保障人民生命财产安全【,保护水域环境。托运人应当正确认识到规范进行危险品申报的重要性,与海事行政部门、船公司、港口经营管理人、代理人一同为海洋经济的可持续发展作出应有的↑贡献。END杨秀秦广西万益律师事务所海商海事部部长。擅长领域:海事海商(海洋环境污染、海上养殖侵权、内河水运、海事行政法♀、海洋工程)、涉海刑事、涉海企业法律顾问;辅助专业领域1:建设工程;辅助专业领域2:行政法。王文丽广西万益(防城港)律师事务所律师。擅长领域:行政管理法律事务、合同纠纷、海商海事领域。
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                【上篇回顾:3·15特刊|会员店「老板“圈钱跑路”,充值会员风中凌乱:消费者该如何维权?(上篇)】预付式消费因优惠折扣大、支付便捷,在日常消々费中较为常见,广受商户和消费者青睐,在商家处预先付款开通会员,充值预付卡,以换取长期、稳定的服务体验≡,已是大众消费观的一部分。在百货、洗车、餐饮、美容美发、休闲健身、服装洗染、教育培训等服务领域更为盛行□,消费者对此已司空见惯。然而,各种福利优惠与方便的背◤后,潜藏着消费者难以控制的风险。近几年来预付式消费存在商户跑路、货不对板、霸王条款等问题引发各种纠纷,已经成为许多消∴费者的“痛点”。本文将关注预付款服务、预付卡消费,对相关案件的违法事实№及消费者维权途径做简单的分析与梳理,以提示消费者提高风险防范意识,更好地运用法律武器维护自身权益。图片来源:Unsplash.com案情简介2020年3月1日,小昆在大▆美公司购买了10张不记名购物卡,每张面额为1000元,共计10000元。后因工作繁忙,小昆遗忘曾▓经购买了上述购物卡一事,以致从未使用前述购物卡进行消费。2023年5月20日,小昆为给女朋友购买礼物,突然想起在大美公司购买的10张购物卡,遂持卡到卐大美公司进行消费,但是一直无法成功消费,经仔细查看,才发现购物卡上标注了使用期限为3年,使用有效期截止至2023年3月15日,过期不换卡〇、不退款。小昆使用购物卡时,购物卡使【用期限早已经过期。小昆遂致电大美公司要◣求退卡退款,大美公司客服回复:由于购物卡已经超过使用有效期期限,系统中无法查询购物卡购买记录,也无法查询购物卡『余额情况,因此购物卡无法使用,现在购物卡已经过期,公司有权不换卡、不退款。案件分析首先,消费者需要了解预付卡属于商业预付凭证的一种,《单用途商业预付卡管理办法(试行)》(2016修订)第二条①第二款和《广西壮族自治区消费者权益保护』条例》(2019修正)第二十六条第二款对预付凭证的形式都作出了罗№列和解释,包括※以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。在我们日常生活中,常见的实物或电子的购物卡↙、会员卡和代金券等都属于商业预付凭证的一种形式。仅口头记录、缺少凭证的“预付”极易误导消费者。《广西壮族自治区消费者权益保护条例》(2019修正)第二十六条第一款规定:“经营者自营业执照核准登记之日起六个月后,方可发放单用途商业预付凭证。以预付款方式提供商品或者服务的,应当与消费者订立书面合№同,具体约定经营地址、联系方式、商品或者服务的名称、种类、数量、功能、质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、争议↓解决方式、解除合同、退款方式和民事责任等事项。未作约定或者约定不明确的,应当作有利于消费者的解释。”预付卡并不能随意发行,从法律规定上不难看☆出,并非每个商户均可▲以发行预付卡,预付卡的发行存在明确要求,经营者需要满足自营业执照核准登记六个月后才能发放单用途商业预付凭证,而且应当与△消费者签订书面合同,确认具体的商品或者服务事项。《广西壮族自治区消费者权益保护条例》(2019修正)第二十六条第三款规◆定:“法人经营者提供的单张记名预付凭证金额不得超过五千元,单张不记名预付凭证金额不得〗超过一千元;其他经营者对同一消费者提供的单张记名预付凭证金额不得超过两千元,单张不记名预付凭证金额不得超过五百元。但是,预付款存入第三方支付平台并且凭消费者▽指令支付的除外。”由此可见,预付卡的充值金额是受限◎的,购物卡充值总计达一万元,显然存在法律风险,预付卡♀充值存在明确限额,商户违规发放预付卡需要承担相应责任。《广西壮族自治区消费者权益保护条例》(2019修正)第二十六条第六款规定:“经营者以预付款方式提供商品或者服务的,除双方另有约定的以外,不得设定有效期限。”所谓“逾期不退”也是无效的条款。双方约定的使用期限届满〗后,经营者应当退还预付款余额或者延长使用期限,并不得收取额外费用。”商户违反上述规定,相关行政管理部门可以进行行政处罚,商户在发行预付卡时制定该条款明显是为了减轻或免除自己的义务而制定,亦应属于无︾效条款。《广西壮族自治区消费者权益保护条例》(2019修正)第六十条规定:“经营者有下列行为之一,法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,从其规定;法律、法规对处罚机关和处罚方式没★有规定的,由市场监督管理部门或者其他有关行政部★门责令改正,可以根据〓情节单处或者并处警告、三万元以下罚款:.....(四)违反本条例第二十六条规定,发行超过规定限♂额预付凭证、未履行退款义务『、不能正常提供商品或者服务未提前告知消费者的。”对于违规发行预付卡的情形,消费者拥有举报申诉等进行维权的权利。商户违规发行预付卡,市场监督管理部门或者其他有关行政部门可以责令商户改正并加处罚款。对于“充值返利”后申请退还的情形,若双方未明确约定充值赠金如何扣费及合同解除时消费金额如何计算等事宜,商户因充值赠送消费者的金额也应退还,赠金与充值金额按比例同步消费,赠金亦应按实际消费比例退还。律师建∞议消费者购买预付卡时应关注商户是否依法依规々开展经营行为,如在开展预付卡业务时有无依法备案,是否与经营者签订书面协议,办理时是否以书面形式明确购买、充值、使用、退卡等相关条款,办理过程中是否履行相应提示告知义务,对预付资金的管∮理稳妥与否。保存好预付卡相关凭证证据,与商户发生纠纷时♀可主动协商解决处理,也可通过请求消费者协会进行调解,商户存在不规范和不诚信经营的情形的,可依法向市场监督ぷ管理局等市场监督部门进行投诉,若协商不成,消费者有权向法院提起民事诉讼。预付会员款是一种相对特殊的交易模式,而特殊并不意味着漏洞,我国对消费者权益的保护并未遗漏这一风险较高的交易模式,仅是“跑路”跑不掉商家所应尽的法定义务,仍会被追究法律责任。作为消费者也应当警醒,在购买购物卡、预付卡≡之前,应该对产品或服务进行充分了解,需看≡清合同条款、再三思量,注意与▓商户签订的协议中可能存在“霸王条款”,了解服务合同相关的权利与☉义务,不轻信经营者的口头↑承诺,避免受◥到虚假宣传的影响。消费者】在交付会员款前也应当关注约定的服务内容及细节,对消费陷阱保持警惕,理性消费,不要盲目开展预付式消费。当消♀费者权益受到侵犯时,做好证据◥留存,及时沟通协商,或向消费者协会、市场监督管理部门△申诉、举报,必要时可∩以选择司法途径解决。END罗集广西万益律师事务所综合法律部专职律师。擅长领域:劳动人事纠」纷、合同纠纷、侵权纠纷、政府法律事务、法律顾问。潘旭升广西万益律师事务所综合法律部专职律师。擅长领域:民商事Ψ诉讼。
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